Источник: «Модернизация: мировой опыт и современный Казахстан». Доклады и тезисы выступлений на республиканской научно-практической конференции 20-21 апреля 1995 г., Алматы 1995 г., Часть 2.
О принципах свободного правосознания. Правосознание и свободное правосознание – тождественные понятия, но в социокультурных условиях СНГ и Казахстана, сложившихся исторически, необходимо говорить именно о свободном правосознании, чтобы подчеркнуть главное содержание знания о праве, свободу личности в человеческом обществе. У нас даже юриспруденция, не говоря уже о государстве и гражданском населении, главным содержанием права мыслит государственное законодательство. И поэтому «некоторая» синонимичность закона и права сводит у нас все правосудие на нет, в то время как на Западе – не нарушает.
Наше правосознание включает в себя прежде всего знание писаного закона как высшей нормы права, причем, как правило, не смысловое, а буквальное. Сознание же права как естественной свободы, основанной на проистекающей из нее законности, по преимуществу отсутствует вообще. Такая притупленность нашего правосознания – следствие утверждения в Казахстане за последний век различного рода порядков, никак не напоминающих собой правопорядок. Но она есть не только следствие, но и причина отсутствия в Казахстане какого бы то ни было правопорядка. Поэтому величайшая ошибка – в ходе правовой реформы заменять внедрение свободного правосознания механическим реформированием судебных и правоохранительных органов. Необходимо изменять прежде всего не механизм деятельности правоохранения и правосудия, а концептуальные основы их отправления. Дело в том, что свободное правосознание народа и органов его суда играет решающую роль в реализации такого идеала политического устройства как правовое государство. Внутренняя свобода политического состояния граждан действительно является причиной всех остальных свобод, но только в том случае, если, как говорил, Карл Ясперс, «в массе населения постоянно живо сознание свободы, если оно всегда направлено на все реалии этой свободы и люди заботятся о том, чтобы ее сохранить». Это, во-первых. Во-вторых, свободное правосознание, содержа в себе концепцию естественного права, позволяет правосудию совершаться практически всегда, поскольку суд отправляет его не только путем ссылки на нормы права, но и путем их отыскивания в среде сложившегося общественного правосознания или путем основания правила, которое, как гласит, к примеру, швейцарский гражданский кодекс, «он установил бы, если бы был законодателем». При этом такое, пусть не представительное, правотворчество судьи является действительно авторитетным, а не произвольным, так как опирается на то, что стороны спора, вынося спорные вопросы на решение суда, доказывают свое право на основе объективной нормы права, даже если ее точного описания нет в законодательстве. Таким образом, свободное правосознание народа и его судебных органов живо и активно питают друг друга. Вот почему правовые реформы Казахстана должны прежде всего предполагать исследование, разработку и внедрение в сознание гражданского населения и органов государства именно свободного правосознания. Свободного, к примеру, от произвола государственного законодательства. Наше так называемое правосознание еще может понять принцип законности, который предполагает главенство закона над государством, его создавшим, и последовательное проведение его в жизнь с применением без всяких целесообразных исключений. Но принцип правозаконности просто не вписывается в рамки нашего восприятия, поскольку устанавливает соответствие законодательства праву. Ни наше правоведение, ни наше государство не могут помыслить себе право иначе, чем свод законов, порождающих право как таковое; не могут представить себе право в качестве высшей справедливости. Более того, некоторые юристы даже кичатся тем, что они разделяют справедливость и право. Мол, справедливость это то абстрактное, чем нельзя руководствоваться в правоотношениях, а право – это вполне конкретные законы, которые можно и нужно использовать в отправлении правосудия. Более того, слова «справедливость» мы не находим в некоторых юридических словарях даже просто в качестве синонима правосудия. Видимо, наша юридическая наука оставила это слово «на откуп» философским и этическим словарям. Так или иначе, у нас мало кто решающим образом отождествляет справедливость и правосудие и мало кто может представить себе право как совершенство правосудия, как его идеал, которому законы государства должны соответствовать, даже учитывая реалии конкретно-исторических условий. Одним словом, простой принцип того, что законы сами должны быть справедливыми прежде, чем они будут справедливо применяться, никак не соответствует нашему менталитету. Поэтому-то в Казахстане любое беззаконие творится при помощи закона, и законодательное оформление последних выборов Верховного Совета «по государственному списку» - яркий пример того. Между тем, для нас понимание правозаконности намного труднее и важнее понимания законности, так как правозаконность подчеркивает жизненную необходимость абстрактного характера законодательства. Ведь сейчас такие слова как «абстрактный» и «теоретик» повсеместно стали ругательными в противоположность словам «конкретный» и «практик». Абстрактность законов важна как в экономическом, так и в нравственном смысле. Это хорошо показал Хайек в своей книге «Дорога к рабству». Действительно формальным правило может быть только в абстрактной формулировке, которая сообщает людям заранее, какие действия предпримут власти в ситуации определенного типа, и не содержит конкретных указаний на место, время, лицо и т.д. Она лишь описывает обстоятельства, в которых может оказаться каждый и найти их полезными с точки зрения своих целей. Такое различие между формальным правилом (или юстицией) и конкретным установлением «по существу дела» подобно разнице между дорожным правилом и приказом, куда и как ехать. Отсутствие правозаконности нарушает у людей непрерывность ожиданий. А между тем именно на ее основе ими принимаются сколько-нибудь значимые экономические решения. Знание того, что при таких-то условиях государство будет действовать как-то, необходимо всякому, кто строит какие-то планы; если же государство стремится направлять действия индивидов, предусматривая их конечные результаты, то его законы обретают характер конкретных указаний и, следовательно, являются непредсказуемыми. Чем больше государство планирует, тем труднее планировать индивиду и тем быстрее экономика летит в пропасть. И наоборот, правозаконность является безотказным механизмом экономического роста нации: поскольку законы государства прогнозируемы и сформулированы безотносительно к каким-либо непредсказуемым обстоятельствам, постольку их могут применять совершенно разные люди для совершенно различных целей, умножая общественное благосостояние. И то, что мы действительно не знаем, каким будет результат применения таких правовых законов, заставляет нас формулировать их так, чтобы они были как можно более универсальными, как можно более полезными и выгодными для всех. Не менее важными для свободного правосознания представляются моральные доводы в пользу правозаконности. Если государство действительно предвидит последствия своих действий, это значит, что оно лишает права выбора тех, на кого эти действия направлены. Подлинные законы должны создаваться так, чтобы они могли работать в неизвестных заранее обстоятельствах. А значит, результаты их действия нельзя было знать наперед. В этом и только в этом смысле законодатель должен быть беспристрастным, не иметь ответов на вопросы, для решений которых надо подбрасывать монету. Казахстанское законодательство в этом отношении безнравственно, проникнуто такого рода расплывчатыми формулировками как «незапрещенные законодательством», закрепляет за соответствующими компетентными лицами полномочие действовать произвольно в «законном» порядке. Мнение что законодательная власть неограниченна в издании законов, обусловлено превратным пониманием и использованием демократии, укрепилось в силу невероятного заблуждения, что праву ничто не угрожает, пока все действия власти санкционированы законом. Все дело не в том, являются ли действия правительства юридически оформленными. Тот факт, что кто-то действует на легальном основании, еще ничего не говорит о правомерности его действия. Поэтому принцип правозаконности должен составлять основу правового механизма законодательства, иначе даже конституция может противоречить свободе. Когда мы говорим об авторитарном, тоталитарном и вообще несвободном обществе, нельзя просто иметь в виду, что там отсутствуют законы и правительство действует нелегально. Речь идет именно о том, что закон может санкционировать любой произвол, что действия органов власти – законны, «но не правозаконны». Свободы без закона быть вообще не может, поэтому речь идет не о противоречии закона свободе, а о конфликте между законами двух типов: правозаконном и законном «по существу дела». Принцип правозаконности устанавливает абстрактность законодательства, направляя его тем самым против произвола законодателей и правительства, подвергает правовому регулированию прежде всего государство, в противоположность нашей привычке говорить о «правовом регулировании предпринимательства», торговли, экономики и т.д. Да, он ведет к экономическому неравенству, однако он не предполагает замысла или умысла обречь конкретных людей на конкретное положение. Он вместе с принципом законности устанавливает равноправие, а там где есть равноправие нет места никакому равенству. Правозаконность без признания прав человека, как и законность без правозаконности, оказалась бы ущербной. Поэтому свободное правосознание включает в себя также и принцип безусловного действия неотъемлемых прав личности, собственно человеческих прав. Сейчас во всем мире, а в Казахстане особенно, есть тенденция выхолостить смысл понятия прав человека. Последнее понимают очень расширенно, включая в его перечень различного рода гражданские права, женские, этнические и даже такие права личности, которые ведут в конечном итоге к нарушению прав человека и, более того, к их незнанию. Поэтому теперь лучше говорить про человеческие права, говоря о правах человека, поскольку права человека стали синонимом прав личности вообще. В то время как только неотъемлемые права личности являются основными и принадлежат ей естественно, в силу того, что она, помимо своих личных, групповых и гражданских достоинств, обладает человеческим существованием, является человеком. Человеческие права составляют основу свободы личности в человеческом обществе, так как они, хоть и относятся к личности конкретно, никак не связаны с ней непосредственно. Их перечень ограничен, но они суть правового государства и начало новой нравственности третьего тысячелетия. Человеческие права не зависят от границ и законов государств, должны действовать повсеместно и безусловно, их обязаны соблюдать все люди и правительства, ибо нарушение их есть преступление против единого человечества и человека как формы верховной личности бога. Прежде всего к ним относятся: свобода слова, свобода веры, свобода собраний и передвижения, право на значимость индивидуальных взглядов и воли, право на жизнь и неприкосновенность, право на собственность, право на равное правосудие и право на участие в жизни общества. Все остальные человеческие права входят в эти или будут их дополнять. Комментарии видимо, необходимы следующие. Право на значимость своих индивидуальных взглядов и воли главным образом означает наличие у человека сферы своего произвола, негативной свободы, которая позволяет ему искать свое счастье, изолироваться от других и гарантирует тем самым осуществление позитивной свободы, стремящейся к открытости взаимного общения. Право на собственность не означает, что кто-то обязан предоставить человеку имущество. Просто личность по своей человеческой природе может безусловно господствовать над своим имуществом, и прежде всего над своим телом, способностями и достоинствами. Право на участие в жизни общества гарантирует прежде всего то, что власть правительства основана на согласии народа, им управляемого, что политическая свобода каждого гражданина тайно и в равной мере избирать свою власть обеспечивает всю прочую свободу человеческой личности. Таким образом, принцип безусловного действия человеческих прав устанавливает, что закон регулирует вовсе не все; ограничивает область деятельности властей, однозначно описывая ситуации, в которых они могут вмешиваться в деятельность индивида; если нельзя сказать более категорично, не имеют права не вмешиваться, особенно в случае нарушения человеческих прав. Но наше правосознание, в том числе и передовое, напротив само неизменно ищет «правовую базу» для какой-нибудь сферы отношений, которая ну никак пока еще не зарегулирована так называемыми законами. А наше государство снисходительно издает законы и нормативные акты по отношению к той области прав, которые мы и так имеем. Мы хотим их защитить, а у нас их отнимают по нашей же наивной просьбе оформить их отдельным законом. В этом отношении все еще уместным будет привести мнение Кистяковского из сборника статей «Вехи»: «Тенденция к подробной регламентации и регулированию всех общественных отношений статьями писаных законов присуща полицейскому государству и она составляет отличительный признак его в противоположность государству правовому. Наше правосознание на стадии полицейской государственности, все типичные черты которой отражаются в склонности к формализму и бюрократизму. Наша бюрократия – продукт правосознания нашей интеллигенции».